El 7 de agosto de 2018 el CEDEC hizo pública su propuesta para la modernización y mejoramiento del Derecho de la Competencia en Colombia. El objetivo de esa iniciativa es fortalecer la política de libre competencia y mejorar los estándares de aplicación de la misma en nuestro país. El documento está disponible en: https://centrocedec.org

Cuando se habla de modificar la normativa de libre competencia, se hace forzoso revisar los sistemas de otros países. En Latinoamérica vale la pena revisar algunas jurisdicciones que, como la colombiana, han tenido un importante desarrollo.

Este es el caso de la normativa chilena, que tiene características muy interesantes como explico a continuación.

Lo que resulta valioso del sistema chileno es la implementación de un sistema acusatorio, con una absoluta división entre quien investiga la conducta, la Fiscalía Nacional Económica (FNE), y quien decide, que es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TLDC), un organismo jurisdiccional especial e independiente, compuesto por cinco miembros: tres abogados y dos economistas, nombrados por el Presidente de la República, el Banco Central y la Corte Suprema, de listas elaboradas previo concurso público, cuyas decisiones pueden ser apeladas ante la Corte Suprema de Justicia.

Debe resaltarse que esta independencia funcional entre quien investiga y quien sanciona se constituye en una importante fortaleza para el sistema de competencia chileno, cuyas decisiones tienen mayor solidez y autoridad, precisamente porque el sistema les brinda garantías a los investigados, los cuales tienen la oportunidad de presentar su defensa ante un juez neutral e imparcial.

En Colombia, por el contrario, quien decide sobre el inicio de las investigaciones, las instruye y las decide, es la misma autoridad de competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Esto repercute en que no exista distancia entre quien investiga y quien sanciona.

En efecto, el acto de apertura de la investigación lo expide el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, que inicialmente, cuando se expidió el Decreto 2153 de 1992, era nombrado por el Presidente de la República.

Sin embargo, hoy en día, debido a desafortunadas reformas, el mencionado funcionario es un subalterno del Superintendente de Industria y Comercio, quien lo puede nombrar y remover libremente, con el agravante de que es el mismo Superintendente quien expide la decisión final, que solamente es susceptible del recurso de reposición ante el mismo funcionario.

El Delegado, que instruye la investigación y le presenta un Informe Motivado al Superintendente con una recomendación en el sentido de absolver o sancionar, además le proyecta al Superintendente la decisión. Esto reafirma nuevamente que no hay independencia alguna entre la función de investigación y la de decisión.

Y aunque existe la posibilidad de acudir ante los jueces administrativos para buscar la anulación de las decisiones, esos procesos son demorados y mientras tanto la decisión de la SIC se aplica y tiene presunción de legalidad, por lo cual se hacen efectivas las multas desde el inicio.

La FNE tiene también otras características que es necesario tener en cuenta. Por ejemplo, su especialidad, ya que se trata de una autoridad que se dedica de manera exclusiva a la investigación de las prácticas restrictivas de la competencia y al control de las concentraciones empresariales. Esta estructura definitivamente contrasta con el cúmulo de funciones que se le han otorgado a la SIC en materia de competencia desleal (funciones jurisdiccionales y administrativas), protección al consumidor (funciones jurisdiccionales y administrativas), propiedad industrial, metrología legal, protección de datos y vigilancia de las cámaras de comercio.

También resulta muy interesante la facultad que la ley le ha dado a la FNE para tomar la decisión sobre el ejercicio de la acción criminal en los casos de prácticas restrictivas de la competencia. En efecto, aunque la FNE no adelanta los procesos criminales, si es la autoridad encargada de decidir si la acción penal se utilizará o no en un caso de prácticas restrictivas y es competente para brindar inmunidad criminal. Con ello, la FNE evita el choque de trenes que puede surgir en Colombia entre la SIC y la Fiscalía General de la Nación, sobre todo cuando se trata de casos en los cuales se quiere utilizar el programa de delación y la SIC pretende darle inmunidad a un investigado respecto de las infracciones de competencia, sin que ello obligue a la Fiscalía a dar un tratamiento más suave al imputado, lo cual genera un desincentivo para delatar.

En efecto, uno de los problemas más graves que enfrenta el programa de delación en nuestro país tiene que ver con la desordenada introducción de la criminalización del derecho de la Competencia, por la vía del artículo 27 del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011), por medio del cual se adicionó un nuevo artículo 410-A al Código Penal con una nueva conducta referida a los acuerdos anticompetitivos de colusión en las licitaciones u ofertas en la contratación pública. El problema radica en que la norma referida le otorga, solamente al primer delator, una reducción de un tercio de la pena y un 40% de la multa, con lo cual se crea un enorme desincentivo al programa Colombiano de delación.

En este sentido, la solución que ofrece el derecho chileno al otorgarle al Fiscal Nacional Económico la facultad de decidir cuándo se utiliza la acción penal y de otorgar beneficios al delator, tanto en el campo del derecho de la competencia como en el campo penal, permite armonizar estos ordenamientos jurídicos y mantener la efectividad del programa de delación.

Alfonso Miranda Londoño
Director del Centro de Estudios
de Derecho de la Competencia (CEDEC)